A dos meses de ingresar su polémica reforma constitucional de seguridad, el gobierno anunció que la retiraría para perseverar en un nuevo proyecto, acordado con senadores que van desde la DC hasta republicanos. La nueva redacción elimina las disposiciones más problemáticas, como el registro de organizaciones criminales elaborado por el Ejecutivo o un estado de excepción sin revisión del Congreso, y precisa los cambios pertinentes para enfrentar el crimen organizado. Su justificación parte de la transformación que ha vivido la criminalidad en Chile, marcada por el avance de organizaciones más estructuradas y transnacionales.

Hay dos cuestiones conectadas en el proyecto que cabe analizar. La primera es que la reforma tiene algo valioso, más que por el articulado mismo (las constituciones no son mágicas) por la discusión que abre sobre el sistema penal ante el nuevo escenario criminal. La segunda es lo que queda pendiente, porque en medio de la vorágine de lo urgente no se puede dejar de lado una mirada integral sobre los problemas estructurales de ese sistema, que son condición de posibilidad para cualquier reforma.

La moción propone modificar el artículo 9° de la Constitución para declarar que el crimen organizado, al igual que el terrorismo, es por esencia contrario a los derechos humanos, y aplicarle las restricciones que hoy rigen para los delitos terroristas en materia de cargos públicos, indultos y libertad de los imputados. Se eleva así a rango constitucional la distinción entre la delincuencia común y aquellas organizaciones capaces de infiltrar instituciones, controlar territorios y ejercer un poder paralelo al del Estado.

La intención implícita pareciera ser incorporar a los diversos cuerpos normativos elementos de lo que el jurista alemán Günther Jakobs denominó derecho penal del enemigo. Esta doctrina busca hacerse cargo de formas de criminalidad diferentes y consideradas más graves que la delincuencia común, poniendo un énfasis mayor en la peligrosidad del imputado, más allá del delito que efectivamente cometió. Por ejemplo, se castiga la sola pertenencia a una organización criminal, se aplica un sistema carcelario y penas diferenciadas, e incluso, garantías procesales atenuadas. El fundamento estaría en que, quien no delinque ocasionalmente, sino que se organiza para hacerlo de modo duradero, se sitúa, en esa medida, fuera del pacto que funda la comunidad política; de ahí que la respuesta estatal sea distinta.

Llevada a sus últimas consecuencias, esta doctrina puede desdibujar el principio de que se castiga a una persona por sus actos y no por lo que es o representa (derecho penal de acto, no de autor), y vulnerar garantías básicas de los imputados. Pero, bien formulada, el propio Jakobs la concebía como una forma de proteger las garantías del resto de los ciudadanos, pues consideraba peor solución parchar continuamente la legislación general con herramientas excepcionales (algo muy propio del populismo penal) que establecer una categoría separada y acotada. Algo de esa lógica ya existe en nuestras leyes antiterrorista, de drogas, y se encuentra en diversos proyectos de ley ingresados durante la administración Boric.

En este contexto, lo que distingue a esta moción de su antecesora es su cuidado por que sea la ley, y no la autoridad administrativa, la que fije aquellas reglas. El texto encarga al legislador determinar qué delitos constituyen crimen organizado y permite graduar sus consecuencias según la gravedad del delito y el lugar que ocupa el responsable en la organización. Lo mismo vale para los regímenes penitenciarios especiales, que podrán aislar a ciertos internos y restringir sus comunicaciones y visitas, siempre que la medida sea necesaria, proporcionada, temporal y revisable por un juez. Así, esta reforma puede traer un impulso a la agenda legislativa contra el crimen organizado (la “Acot” del gobierno).

Sin embargo, se puede ir más allá de esta agenda. Si la norma se aprueba y abre paso a nuevas leyes penales, será el momento de atender también a los problemas del sistema penal que han quedado rezagados. Un buen insumo es el libro que el Programa de Reformas a la Justicia UC presentó hace pocas semanas, Reforma a la reforma. Análisis y propuestas para una justicia penal en crisis, en el que participan expertos como el exministro Hernán Larraín Fernández. Su diagnóstico es que, tras 25 años, los equilibrios originales del sistema se han alterado y sus deudas estructurales se han agudizado con independencia del impacto del crimen organizado. Entre ellas figuran el escaso control sobre las decisiones discrecionales de la Fiscalía, los pocos casos que llegan a juicio y los todavía menos que terminan en condena, la ausencia de un sistema de ejecución de penas y una víctima que, en la práctica, ha quedado al margen del proceso. Todo ello deslegitima al sistema ante la población y aumenta la percepción de impunidad.

Lo valioso de esta reforma es que el país discuta, con algo más de serenidad, cómo dotar al Estado de herramientas proporcionadas a la amenaza que enfrenta y que, al mismo tiempo, ellas estén sujetas a control. Lo pendiente es que esa discusión no se agote en el crimen organizado, sino que analice el sistema completo. Precisamente para proteger los principios que inspiran nuestro sistema penal, y para que sea capaz de hacer justicia, las autoridades deben atender simultáneamente las necesidades de corto y de largo plazo. Es decir, no limitarse a la creación de estas nuevas herramientas sino también corregir los problemas estructurales de lo que hay. La transversalidad que muestra la nueva propuesta de reforma puede ser un buen indicio de aquello.